[48]高恒：《汉简中的债务文书辑证》，载韩延龙主编：《法律史论集》第3卷，法律出版社2000年版，第140—141页。

[8]行为可能带有足够的交流成分而进人第一或第十四修正案的保护范围。[11]因此，语言同行为一样具有象征性，并不会因为一个是行为，另一个是声音或文字而不同。

一般认为，它是纯粹言论[7]的对称，是指带有足够交流成分的行为。因此，汉德法官创建了直接煽动标准，即某一言论是否受到保障，完全取决于该言论的内容，如果表意人直接以言论去煽动他人从事违法行为，则可以对之进行限制或处罚。在司法实践中，在象征性言论与行为、附加言论的区分技术，言论自由的限制原则以及对限制自由的立法限制原则等方面都形成了相应的原则，对中国在言论自由保护的立法与司法实践都具有启发意义。对于前一种情形相对于后两种情形更容易免于定罪处罚，或者处罚较轻。奥布赖恩案的判词中的一部分写道：规制象征性言论是为了实现强制的、实质性的、主导性的、极为重要的、令人信服的政府利益。

社会心理学家由此开出药方：堵塞不如疏导。[5]象征性言论（symbolic speech）是指……此种‘言论不属于本书所研究的表达之列。物权法虽为强行法，但同为私法的组成部分也必然贯彻意思自治的品质。

承认行政法规可创设物权的类型，因行政法规立法程序相对简单，颁行较为及时，对权利人的保护更为有力和及时。例如根据《物权法》第189 条第2款的规定，浮动抵押权人不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。第三种学说虽然较前两种学说进步，但对于物权法定中的法与习惯的适用次序未作出圆满的说明。例如对于地役权的设立《物权法》第158条规定，地役权自地役权合同生效时设立。

对此奥地利学者认为，物权类型是封闭的，当事人不得创设超出这些类型的新物权，由此得出奥地利民法采物权法定原则。而且限制当事人通过约定创设新的物权或改变物权的内容，正是对合同自由的限制。

又如第98条规定，对共有物的管理费用以及其他负担有约定的按照约定，没有约定或者约定不明确的按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。在台湾，严格的物权法定主义于民法物权编修正前亦非不曾被挑战。《土地管理法》和《城市房地产管理法》等就是如此。如在台湾，实务中对最高限额抵押权通过将抵押权的从属性作从宽解释，承认其仍系物权法上所规定的抵押权。

我国当代学者有断然否定习惯法为物权法定之法源者，认为如对法作广义解释，物权法定主义的总值将很难实现。2007年3月5日随着台湾地区立法院三读通过民法物权编（担保物权）修订后，长期在台湾地区作为实务所承认的最高限额抵押权终于被成文化，被分别置于台湾地区民法典的第881条之1至第881条之17。[13]最高法院1941年上字第2040号判例民法第757条修正条文施行后，本则判例已于2010年2月23日经最高法院2010年度第1次民事庭会议决议不再援用。  二、物权法定：定什么？ 物权法定，定什么？即物权法定旨在对物权的哪些方面进行限定，通说认为包括两方面：其一，物权的种类法定，系指当事人不得自由创设法律所不认许的新物权类型，也称类型强制。

因为人类的智慧是有限的，立法者在立法时无法预见未来社会发展的需要从而制定出无所不包的物权制度。关于共有物的处分和管理，《物权法》也赋予当事人自治的空间。

[16]德国民法学者赖泽尔评价道，承认期待权是一项物权乃是一种法律发展，并不意味着对法律的藐视也不是对物权法定主义精神实质的忽视。如若有此约定，是否会因与《物权法》第158条的规定不符而无效呢？显然不能，法律只是给当事人设定最低的限度，法定之外皆自治之空间也。

{8}（P88-90）{9}有学者认为，物权制度中其它重要事项也应具有法定性，具体包括物权的效力、物权的取得方式和物权的公示方式。【参考文献】 {1}郑玉波．民法物权[M]．台北：台湾三民书局，1982. {2}崔建远物权：生长与成型[M]北京：中国人民大学出版社，2004. {3}林旭霞．物权制度与效率研究[M]．北京：人民法院出版社，2005. {4}梁慧星，陈华彬．物权法[M]．北京：法律出版社，2007. {5}史尚宽．物权法论[M]．北京：中国政法大学出版社，2000. {6}温世扬，廖焕国．物权法通论[M]．北京：人民法院出版社，2005. {7}崔建远．我国物权法应选取的结构原则[J]．法制与社会发展，1995, （3）． {8}王利明．物权法论[M]北京：中国政法大学出版社，2008. {9}王利明．物权法定原则[J]．北方法学，2006, （1）． {10}胡志刚．不动产物权新论[M]．上海：学林出版社，2006. {11}谢在全．民法物权论（上册）[M]．台北：新学林出版股份有限公司，2010. {12}常鹏翱．物权法的展开与反思[M]．北京：法律出版社，2007. {13}苏永钦．从债物二分的底蕴看债物分编的体例[A]．苏永钦．寻找新民法[C]．台北：台湾元照出版公司，2008. {14}苏永钦．法定物权的社会成本[A]．苏永钦寻找新民法[C]．台北：台湾元照出版公司，2008. {15}苏永钦．物权法定主义松动下的民事财产权体系[A]．苏永钦．寻找新民法[C]．台北：台湾元照出版公司，2008. {16}苏永钦．物权法定主义的再思考[A]．苏永钦．私法自治中的经济理性[C]．北京：中国人民大学出版社，2004. {17}王文宇．物权法定原则与物权债权区分[A]．王文宇．民商法理论与经济分析（二）[C]．台北：台湾元照出版公司，2003. {18}Ludwig Raiser. Dingliche Anwartschaften[M]．J. C. B.（Paul Siebeck） Tubingen, 1961.   出处:《法制与社会发展》2013年第5期 进入专题： 物权法定 意思自治 物权法 。持否定说的学者期待借助现代化财产信息电子登记网络系统的完善来克服上述不足。且民法颁行以后未有立法理由书公布，对于民法第757条所载其他法律一语是否应依单纯文义解释仅指制定法一项而言亦属一种解释问题，本不妨取广义见解将习惯法包含在内。物权法定框架内的物权内容就是物权法对每类物权的规范内容，其中当然包含物权的设定、变动、效力和保护等规则。其必须接受物质条件（如产品稀缺性、科学技术水平）和制度条件（如行政机关的管理）等外在因素的制约。

[10]由于物权的变动要件和保护方式毕竟不同于物权的内容，而二者本身在一定的程度上有法定性，所以从立法论的角度来看，未来物权法修订时宜将其与物权的种类和内容并列而置于法定的范围内，或者规定，物权的种类和内容等由法律规定，加上等字便给学者的解释留出了空间。Vgl. Koziol, Grundriss des Burgerlcihen Rechts, Band I, Aufl. 11 ,Manz, 2000, S. 208-209. [2]尽管对于不动产修建人优先受偿权性质有认为是法定抵押权和优先权之别，但对其担保物权性质的认识是没有争论的。

对于这一解决办法，学者之间存有争议，主要有以下学说： 1．物权法定无视说此说主张对于习惯产生的物权应根本无视物权法定主义的规定而加以认可，因为物权法定主义整理旧物权制度和防止封建时代旧物权制度复活的作用已经实现，而习惯上的物权是从社会生活中自然产生的，不仅没有阻止的可能且横加阻止反而有害，何况保护财产的利用人既是国家政策的要求也是物权法的发展趋势之一，从保护财产的利用人的立场也应承认习惯上的物权。而物权法定和意思自治正是解读物权法的两把钥匙。

另外，物权法规范含义以外的内容也不能由当事人加以约定，否则就视为对物权法定内容的违反。《草案七》第五条物权的种类和内容由法律规定。

史先生认为，根据中华民国民法第1条进行解释，所谓法律应不包括习惯法在内。《物权法》第139条规定，设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记，建设用地使用权自登记时设立以及第145条规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记，可知，不论是在一级市场（建设用地使用权的出让）还是二级市场（建设用地使用权的转让）获取建设用地使用权，都需要以办理登记为准，当事人的约定不可以对抗法律的规定。{11}（P49-50）有学者进而提出，物权的内容法定实被空洞化了，它实际上成了各类物权统率的法律规范群。《草案一》第四条物权的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定。

又如第241条规定，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定。司法解释创设物权可以修正绝对物权法定主义的僵化，容易与社会现实生活相适应，是弥补物权立法不健全，解决实际问题的可行方式，同时也符合司法解释工作的精神。

{2}（P17）从而降低物权法定主义的僵硬性，达致在坚持物权法定主义的同时对其进行柔化处理，减少对经济发展的阻碍。（此习惯，笔者称之为风俗习惯）《物权法》第116条第2款，法定孽息，当事人有约定的，按照约定取得。

市场交易的效率即交易自由从来不是随心所欲毫无限制的。但对于物权变动条件的法定并非严苛。

虽然司法实践和学说为此作出种种缓和的努力，但仍无法满足需求，不如直接采用物权自由创设。（2）明确合理，无违物权法定原则维护交易安全之旨趣。第三，习惯必须是反复实行而且为一定范围人们所普遍遵守的，且不得违背公序良俗。综上，物权的变动条件和保护方式也应是法定的。

例如台湾的让与担保制度就是结合所有权移转的构造和信托约款的债的关系来建立的。为了解决物权法定主义的这一缺点，办法之一是及时修改法律或制定新的特别法，但不论修改或制定总是需要一定过程的。

合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。{2}（P17）王利明教授也认为，对于行政法规创设的物权，如具有相应的公示方法应当予以承认。

所以，物权究竟具备何种保护方式只能由法律来规定，当事人不可以约定来改变法律已经赋予特定物权的保护方式。《草案五》第三条物权的种类和内容，由法律规定。